Contrato menor

El contrato menor es una figura jurídica que facilita el incumplimiento de la ley. En este post veremos en qué consiste el contrato menor y los motivos que lo convierten en un facilitador del incumplimiento de la ley. Este conocimiento nos ayudará a utilizar correctamente esta figura jurídica y a no caer en malas prácticas.

Introducción

Antes de entrar en materia, una aclaración. Si alguien ha llegado buscando información sobre contratos de trabajo a personas menores de edad, no es ese el tema que se trata aquí. 

Este artículo trata sobre la contratación pública regulada en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Se trata del procedimiento por el cual las Administraciones, entre otros entes, deben seguir para adquirir los bienes, productos o servicios que precisen. Para más información sobre la contratación pública, puede leerse esta entrada.

Se resume en estas líneas una serie de recomendaciones y consejos que, como abogado experto en contratación pública, doy con cierta frecuencia sobre esta cuestión.

Que el contrato menor facilita el incumplimiento de la ley es una afirmación realizada se apoya en hechos reales. Como ejemplo, podemos destacar la noticia de la condena al exalcalde de Alicante Gabriel Echavarri y sus dos asesores. O la del cese de Manuel Bonilla, Director de SUMA, por ser investigado judicialmente. Ambas causas tienen en común la figura del contrato menor.

Real Decreto 3/2020

El cinco de febrero de 2020 se ha publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 3/2020, que deroga a la Ley 31/2007, de 3 de octubre, sobre procedimiento de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, entre otras normas.

Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, con la excusa de «solucionar los graves problemas técnicos que el actual artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, plantea al exigir, para celebrar un contrato menor, que el contratista no hay suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras que establece el artículo 118.1» (cita del Preámbulo de dicho RDL), y como se considera «urgente y necesario por razones de seguridad jurídica» ( del mismo Preámbulo), pues se modifica el artículo 118 LCSP.

De momento, es provisional, pues falta que el Congreso lo ratifique, pero este es el texto que el RDL 3/2020 hace del 118:

1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2º de este artículo no será de aplicación a aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.

¿Qué implica el cambio del Decreto Ley 3/2020?

Con la Ley 9/2017 el contrato menor quedó para importes reducidos y cuestiones esporádicas, poco frecuentes y no habituales. Se fijó un límite anual por contrato y contratista, garantizando así que este forma de contratación directa no serviría para esconder situaciones de corrupción y amiguismo que tanto se habían dado con anterioridad.

Pues esta garantía contra la corrupción desaparece al eliminar ese límite del texto del Real Decreto 3/2020 y volvemos, básicamente, a la regulación anterior.

De nuevo, es cada órgano de contratación el que debe motivar que no se hace el contrato menor para esconder nada ni para evitar otras formas de contratación que exijan mayor publicidad. Y ya sabemos que el papel es muy sufrido y lo aguanta todo.

La lucha contra la corrupción sale perdiendo con la reforma que hace el Real Decreto 3/2020. Esperemos que el fragmentado Congreso no lo valide.

El texto legal

En concreto, el contrato menor se regula en el artículo 118 LCSP, que establece:

Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.

1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º.

4. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.

Qué es un contrato menor

El contrato menor es un procedimiento de contratación pública pensado para prestaciones de cuantía reducida. En teoría, sirve para cosas poco habituales, puntuales, que pueda necesitar un órgano de contratación.

Partiendo de esa premisa, se establece una tramitación ágil y breve, ya que se prevé que sean prestaciones de poca importancia cuantitativa. Esta agilidad y brevedad, necesaria, implica el riesgo de incurrir en conductas irregulares, tanto a sabiendas como por no «complicarse la vida» con otros procedimientos.

Cuáles son los límites del contrato menor

La vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público establece como límites para el contrato menor su duración anual y la cuantía máxima por la que pueden llegar a contratarse las prestaciones.

Además, se establece una limitación adicional, consistente en que, en cada órgano de contratación, los posibles adjudicatarios de contratos menores no pueden ser beneficiarios de varios contratos menores similares cuya suma de importes excedan las cuantías que sirven de límite al contrato menor.

El aparente trabalenguas es más sencillo de lo que parece: la suma del total de contratos menores similares que un mismo adjudicatario reciba del mismo órgano de contratación no puede exceder el límite cuantitativo establecido para cada tipo de contrato menor (obras, suministros o servicios).

Resumen de los límites

Sistematizando el contenido del artículo 118 LCSP, antes reproducido, los límites del contrato menor son:

  • Material: sólo procede para contratos de obras, suministros o servicios. No es aplicable para concesiones de obras ni concesiones de servicios ni para contratos mixtos. Este límite no se explicita en la norma, pero el artículo 118 LCSP sólo indica las tres primeras categorías de contratos, por lo que sólo resulta aplicable a ellas.
  • Objetivo o cuantitativo, diferenciando en función del tipo de contrato de que se trate:
    • Obras, con una cuantía máxima que debe ser inferior a 40.000€.
    • Suministros o servicios, teniendo ambas categorías el mismo límite (aunque deben computarse por separado para cada una), establecido en una cuantía máxima inferior a 15.000€.
  • Subjetivo: y doble, ya que se aplica tanto para cada adjudicatario como para cada órgano de contratación. Un mismo operador puede ser adjudicatario de tantos contratos menores con diferentes órganos de contratación como pueda. Pero los del mismo órgano de contratación habrán de sumarse entre sí a efectos de calcular ese límite. La cuantía que fija el límite es la antes comentada: inferior a 40.000€ para obras, e inferior a 15.000€ para suministros y servicios.

La unidad funcional y los límites

¿Es posible que un mismo licitador supere los límites establecidos para el contrato menor? Las categorías de contratos son muy amplias y es posible que un mismo licitador concierte diferentes contratos menores del mismo tipo (obras, suministros o servicios) con el mismo órgano de contratación, y que no se aplique esa limitación cuantitativa. 

La clave radica en si se trata de contratos que afecten al mismo objeto o no. El límite de la cifra de contratos se aplica sólo entre los contratos que sean de un mismo tipo de prestaciones y que formen una unidad funcional.

Por lo tanto, si un mismo operador es adjudicatario mediante contrato menor de, por ejemplo, obras de reparaciones en la vía pública que no llegan a los 40.000€ y de suministros de papelería que no llegan a los 15.000€, la adjudicación de ambos mediante contrato menor es legal y no vulnera los límites establecidos en el artículo 118 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Y lo mismo sucedería si fuera adjudicatario de, por ejemplo, contratos de servicios de limpieza de oficinas y de servicios de formación en prevención de riesgos laborales.

En todo caso, es el órgano de contratación quien debe hacer constar en un informe en el expediente de contratación que ese operador no excede los límites cuantitativos establecidos en la norma. A él corresponde justificar que se está cumpliendo con la normativa vigente.

Siempre, por supuesto, sin perjuicio de la actividad de juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo.

Límites del contrato menor: ¿con IVA y sin IVA?

Puede surgir la duda de si los importes que se establecen como límites cuantitativos para el contrato menor, conforme al artículo 118.1 de la Ley 9/2017, incluyen o no el IVA ya que no lo indica expresamente. Pero sí deja claro que los importes se refieren al “valor estimado” del contrato menor.

El artículo 101 de la Ley 9/2017 se dedica al Valor estimado, indicando que tanto en el caso de los contratos de obra como de suministros y servicios, este importe no incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Este artículo incluye reglas para el cálculo de este importe de Valor Estimado del contrato, pero clara y expresamente excluye el IVA de dicho concepto. Con el mismo razonamiento, debemos entender que el Valor estimado no incluye tampoco el Impuesto General Indirecto Canario (IGIC), sustituto del IVA en las Canarias.

Esto nos lleva a la conclusión de que las cifras incluidas en el artículo 118.1 de la Ley 9/2017 como los límites cuantitativos establecidos para el contrato menor no incluyen IVA.

Si queremos calcular los límites del contrato menor con IVA, para cada uno de los tres tipos de IVA vigentes a noviembre de 2019 (general del 21%, reducido del 10% y superreducido del 4%), podemos consultar la siguiente tabla. En cada uno de los casos, la cifra resulta de aplicar a la cuantía máxima posible para cada tipo de contrato (39.999,99€ para los de obra, 14.999,99€ para suministros y servicios) el tipo de IVA aplicable. 


Tipo General 21%Tipo Reducido 10%Tipo Superreducido 4%
Obras48.399,99€43.999,99€41.599,99€
Suministros y Servicios18.149,99€16.499,99€15.599,99€

Según el cálculo antes explicado, los contratos no podrían exceder las cuantías reflejadas en el cuadro: podrían igualarlas, pero no excederlas.

Por cerrar la cuestión, insistimos en que los importes reflejados en el artículo 118.1 Ley 9/2017, referidos al contrato menor – 40.000€ para obras y 15.000€ para suministros y servicios-, son límites que no incluyen IVA, y que no pueden ser ni igualados ni superados.

Excepciones a los límites cuantitativos

La costumbre de establecer reglas generales, limitaciones y excepciones a las limitaciones, tan habitual en nuestro ordenamiento jurídico, no podía obviar al contrato menor. De hecho, ha propiciado crear una extraña alianza, entre el contrato menor y el procedimiento negociado sin publicidad.

Así,  de conformidad con los artículos 118.3 (contrato menor) y 168.a).2º (negociado sin publicidad) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, los límites cuantitativos por contratista antes vistos no se aplicarán en caso de que el contrato menor sólo pueda ser adjudicado a un único operador por alguno de estos supuestos:

  • para la creación o adquisición de obras de arte no integrantes del Patrimonio Histórico Español,
  • porque no exista competencia técnica para la prestación a contratar,
  • porque existan derechos exclusivos a proteger, como sucede con la propiedad intelectual o industrial.

Es decir, que si se da alguna de estas circunstancias, podría acudirse a un contrato menor sin que el órgano de contratación debiera justificar en el expediente que el adjudicatario no ha superado el límite establecido. No se aplicaría tal regla para este tipo de casos. Estas mismas circunstancias (y algunas otras más) permiten adjudicar un contrato por el procedimiento negociado sin publicidad

Por tanto, para la contratación de prestaciones de obras, suministros o servicios en estas circunstancias puede acudirse tanto al contrato menor como al procedimiento negociado sin publicidad. Sin embargo, si se tratara de concesiones (sean de obras o de servicios), sólo podría acudirse al procedimiento negociado sin publicidad.

Esta extraña pareja que constituyen el contrato menor (aunque sin que opere el límite cuantitativo por operador, en este caso) y el procedimiento negociado sin publicidad tienen en común que la selección del licitador se cierra a un único candidato, lo que justifica la ausencia de previa publicidad del anuncio de licitación y la falta de concurrencia de posibles aspirantes.

Caso especial: bases de datos y suscripción a revistas

De conformidad con la Disposición Adicional Novena de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, si los entes del sector público quieren contratar el acceso a bases de datos especializadas y/o suscribirse a revistas y publicaciones, mientras que no se llegue al importe de contratos SARA, podrá hacerse como contrato menor, cualquiera que sea la cuantía. 

Es decir, que para este tipo de servicios no cuentan los límites establecidos en el artículo 118 LCSP.

Además, en estos supuestos, el ente contratante del sector público tendrá la consideración de “consumidor” a los efectos legales oportunos y se pagará el precio según las condiciones generales que establezcan los proveedores correspondientes.

La duración del contrato menor

Una de las críticas más habituales que se hacen a la Ley de Contratos del Sector Público es su dispersión. Si la regulación del contrato menor se encuentra en el artículo 118, parece razonable incluir la referencia a la duración de esta modalidad contractual en el mismo artículo. No se ha hecho así sino que figura en el artículo 29, Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación. Un artículo que se extiende durante dos páginas del BOE.

Tampoco se puede decir que se haya cometido un crimen de lesa humanidad por no incluir esa referencia en el 118. Pero sí se habría agradecido unas palabras relativas a la duración del contrato menor en su artículo.

Establece el artículo 29.8 LCSP que el contrato menor no puede durar más un año ni ser objeto de ningún tipo de prórroga. Se cierra la posibilidad de utilizar el contrato menor para prestaciones cuya duración deba extenderse más allá de un año desde que se contrata.

El contrato menor en prestaciones plurianuales

Como la duración máxima de un contrato menor es de un año, no puede usarse esta figura contractual para prestaciones que vayan a extenderse más allá de ese año. Por tanto, el contrato menor no puede utilizarse para contratar un suministro o servicio con carácter plurianual. El propio contrato no podrá durar más allá del año que tiene como duración máxima.

Se ha pretendido dividir el importe máximo del contrato en varios años, de forma que no superara el importe máximo anual en un contrato menor, para así alargar el efecto del contrato más allá del límite anual.

Esto no es correcto ni está amparado en ninguna norma ni en ninguna interpretación razonable de la ley. Sólo mediante una torticera e interesada lectura del precepto legal es posible llegar a tal idea, que contradice tanto el literal de la norma como todo el contexto legal en que se enmarca.

Compensación de límites en el contrato menor

El contrato menor tiene dos límites claros: cuantía y duración. No son compensables entre sí ni es posible ampliar uno a costa del otro. Ambos límites son rígidos y deben ser respetados siempre y en todo caso.

Si un determinado contrato menor no alcanza el límite máximo en cuantía o duración, no sucede nada. No es obligatorio realizar los contratos por el máximo permitido siempre.

Así que el “hueco” que pueda quedar en uno de los dos parámetros (cuantía y duración) no puede utilizarse para aumentar el otro. Uno no acrece el otro. Son límites autónomos, independientes y que deben ser respetados en cada ocasión en que se recurra al contrato menor.

La duración del límite del contrato menor

Se ha visto que existe un límite cuantitativo que opera por contrato y contratista con el mismo órgano de contratación pero… ¿cuánto dura este límite? Es decir, un mismo operador, durante toda su vida en el mercado, ¿sólo podrá celebrar un máximo de contratos menores por objeto o prestación que no alcance las cifras antes vistas de 40.000€ para obras o 15.000€ para suministros o servicios?

Se trata de una laguna de la ley, que no establece criterio alguno al respecto. Pero es evidente que el contrato menor no puede suponer una suerte de eterna inhabilitación o incapacidad para contratar con la Administración. Así que para entender correctamente este límite debe contar con una vigencia temporal pasada la cual, debemos entender agotado el límite. O “recargado”, como lo queramos decir.

Se ha provocado una discusión doctrinal entre la Junta Consultiva de Contratación del Estado y la Junta Consultiva de Contratación de Aragón en ese sentido. Parece como criterio más razonable establecer el límite en el ejercicio presupuestario (el criterio aragonés), ya que facilita su comprobación por los órganos fiscalizadores.

Además, es el único criterio temporal claramente definido en otras normas (las presupuestarias) que puede ser fácilmente traído ante la ausencia de otras normas específicas. En aras, siempre, de la lógica y la armonización del ordenamiento jurídico.

Este es el criterio que ha mantenido la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, en su Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores. Recordemos, no  obstante, que esta Instrucción sólo es obligatoria para la Administración General del Estado y sus organismos vinculados. Para el resto del sector público no pasa de ser un criterio interpretativo.

Pese a sus riesgos, establecer la vigencia de los límites del artículo 118 LCSP en el ejercicio presupuestario, supone escoger un criterio objetivo, claro y enraizado en el ordenamiento. Acabado el ejercicio presupuestario, coincidente con el año natural, queda “a cero” el contador de los límites aplicables.

El contrato menor en contratos recurrentes

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público obliga a los órganos de contratación a planificar sus procesos de contratación con antelación suficiente como para atender sus necesidades mediante los procedimientos contractuales aplicables, sean ordinarios o extraordinarios. La planificación es consecuencia tanto de las exigencias establecidas en la norma como de la Contratación Estratégica.

De hecho, uno de los requisitos para poder acudir a las figuras establecidas para la contratación urgente consiste en que la urgencia no sea motivada por la falta de planificación y organización del órgano de contratación. Sólo se puede acudir a tales formas urgentes de contratación cuando esa urgencia sea causada por circunstancias ajenas al órgano y que no resulten previsibles.

Por ejemplo, la campaña de Renta de la AEAT supone una necesidad recurrente, que se  repite cada año, lo que la hace completamente previsible, y aunque sea ajena al órgano de contratación, debe conocerla y anticiparse a ella aplicando una mínima diligencia. Por tanto, no podría acudirse a contrataciones urgentes para atender las necesidades ordinarias de materiales y suministros que dicha campaña supone.

Y si no es posible a formas de contratación urgente, por la misma razón no es posible acudir al contrato menor para satisfacer prestaciones de carácter recurrente. Como son previsibles y es exigible esa mínima diligencia en la planificación y organización, no es posible acudir al contrato menor para contratos recurrentes.

Aquellas prestaciones que sean periódicas, recurrentes año tras año deben ser objeto de planificación y ser licitadas por procedimientos ordinarios. Son ordinarios (véase el artículo 131.2 Ley 9/2017) el procedimiento abierto (en sus diferentes modalidades) y el restringido: los restantes son procedimientos extraordinarios.

Expediente y tramitación del contrato menor

De conformidad con el artículo 118 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, esta modalidad contractual requiere una tramitación muy sencilla, pues basta con incorporar al expediente lo siguiente:

  • Informe del órgano de contratación justificando:
    • La necesidad contractual,
    • La justificación de la elección de este procedimiento,
    • La causa de la falta de planificación de este contrato (lo que impide haber acudido a otras fórmulas con mayor publicidad),
    • Que no se están evitando las reglas de contratación alterando el objeto del contrato (incluye evitar prestaciones recurrentes así como el fraccionamiento del contrato para eludir obligaciones de publicidad y concurrencia),
    • Que el contratista escogido no supera los límites cuantitativos establecidos para el contrato menor
  • Acreditación del crédito correspondiente y aprobación del gasto en que se va a incurrir.
  • Identificación del adjudicatario escogido. 
  • Incorporación de la factura de la prestación efectivamente realizada.
  • Si se trata de un contrato de obras, se añade el presupuesto de la obra, y el proyecto si resulta normativamente exigido.
  • Si se trata de un contrato de servicios, se añade el informe justificativo de la falta o carencia de medios propios para su prestación.

Qué se exige del órgano de contratación

Se exige del órgano de contratación justificar que el adjudicatario no ha celebrado otros contratos menores tales que, sumadas sus cuantías, se supere el límite establecido para ese tipo de contratos (obras, suministros o servicios).  

Esto no impide que un mismo sujeto pueda celebrar varios contratos menores con el mismo órgano de contratación: puede celebrar varios mientras se respeten los límites. Además, como hemos visto, si las prestaciones objeto del contrato son distintas entre sí y no forman una unidad funcional, no se aplica este límite. 

Del órgano de contratación se exige una tarea recurrente en toda la Ley de Contratos del Sector Público: motivar y justificar sus decisiones en aplicación de la ley.

Si hay algo que se exige de los responsables de contratación con la LCSP es Escribir, Escribir y Escribir. La discrecionalidad existe en la norma, pero debe estar justificada en su ejercicio.

La adjudicación del contrato menor

Según el artículo 131.3 (Procedimiento de adjudicación) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, los contratos menores PODRÁN adjudicarse directamente a quien pueda realizar la prestación de conformidad con la normativa vigente. 

Es decir, que en el contrato menor puede no haber selección de licitadores ni ofertas sino una mera indicación de quien resulte escogido para realizar la prestación. Libre designación. Un dedazo de toda la vida, vamos.

La escasa cuantía e importancia (teórica) de este tipo de contratos justifica tan sencillo procedimiento de adjudicación, primando agilidad sobre publicidad y concurrencia.

Se ha destacado el verbo por su carácter de posibilidad y no de obligación. Esto implica que una Administración puede establecer algún tipo de sistema para la adjudicación del contrato menor sin con ello vulnerar la ley. No parece factible que suceda, ya que supondría limitar la discrecionalidad del órgano de contratación en una figura que, como ya estamos viendo, está diseñada para su uso testimonial.

La formalización del contrato menor

La contratación pública tiene carácter formal, siendo la contratación verbal algo prohibido salvo en los supuestos de emergencia. De ahí que se exija que todos los contratos públicos sean formalizados según lo establecido en el artículo 153 LCSP una vez hayan sido adjudicados.

En el caso del contrato menor, su existencia se acredita simplemente por la presencia en el expediente de los documentos recogidos en el artículo 118 LCSP, a los que nos hemos referido con anterioridad. En realidad, el contrato menor no requiere la suscripción de un documento administrativo en concreto, sino que la mera existencia del expediente completo es prueba del contrato.

Contrato menor y fraccionamiento de contratos

La anterior normativa de contratación pública prohibía el fraccionamiento de contratos. Establecía la obligación de contemplar el contrato como un todo indisociable, basándose en el riesgo de que el fraccionamiento de la prestación contractual podía suponer un riesgo de corrupción. Se trataba de evitar que un contrato pudiera ser “maquillado” como una serie de contratos más pequeños y evitar la aplicación de procedimiento de adjudicación que obligara a publicidad y libre concurrencia.

Dicho de otro modo: se veía el fraccionamiento de contratos como una vía para abusar del contrato menor y utilizarlo para adjudicaciones directas no justificadas y no publicitadas. Por eso se partía de la regla general de prohibir el fraccionamiento de contratos. La división en lotes era una rareza que debía ser objeto de motivada justificación.

La “cara B” de este razonamiento implicaba que la mayoría de los contratos públicos eran tan grandes o tan complejos que sólo empresas de grandes dimensiones estaban en condiciones de realizarlos, con lo que el mercado de la licitación pública era coto privado de grandes empresas. Un club privado que dejaba a los pequeños fuera.

PYMEs y división en lotes de contratos

El espíritu de la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público pretende dar entrada a las pequeñas y medianas empresas. Son las generadoras y mantenedoras del 66% del empleo en España durante 2018. La propia ONU reconoce que PYMEs y microempresas son el 90% del tejido empresarial y que crean entre el 60 y el 70% del empleo. En 2015 emplearon a más de 90 millones de personas en Europa, según datos de la propia Comisión Europea. 

Esta realidad no podía ser desatendida por más tiempo; de ahí que las Directivas inspiradoras de la vigente Ley 9/2017 enfaticen la participación de las PYMEs en la contratación pública. Precisamente con el mecanismo que antes estaba prohibido: la división en lotes de los contratos.

La vigente norma parte de la regla general de la obligación de división en lotes del contrato. Cada lote supone, en la práctica, un contrato diferente pero todos ellos regidos por las mismas obligaciones. Se favorece así la participación de pequeños actores económicos en los procesos de licitación.

Antes, cuando un Ayuntamiento quería licitar, por ejemplo, el servicio de limpieza de edificios públicos, debía hacerlo en un único contrato, con lo que sólo empresas muy grandes podían participar en el proceso. Ahora, cada uno de los edificios a limpiar puede suponer un lote, y eso permite que pequeñas empresas participen en el proceso y puedan recibir contratos públicos.

Sin embargo, actualmente tampoco es posible fraccionar los contratos hasta el punto que se ignoren las obligaciones de publicidad, procedimiento y concurrencia, puesto que eso supondría evitar los controles legalmente exigibles e incurrir en conductas prohibidas.

Siguiendo con el ejemplo anterior, ese Ayuntamiento podrá sacar un contrato dividido en tantos lotes como edificios a limpiar, pero el proceso general de adjudicación será el propio de un contrato cuya cuantía sea la suma de los importes de cada uno de los lotes que lo componen. 

Además, al establecer los lotes del contratos pueden reservarse lotes y establecerse limitaciones a la adjudicación de lotes al mismo licitador, entre otras medidas. Son posibilidades contempladas en la Ley 9/2017 que buscan favorecer, precisamente, que haya un mayor reparto de los lotes de los contratos entre diferentes licitadores.

Se pretende evitar la acumulación de contratos públicos en grandes empresas cuando haya oportunidad de participación de diferentes PYMEs. 

El fraccionamiento de los contratos no puede hacerse de forma que se busque eliminar las exigencias de publicidad ni evitar los procedimientos abiertos a la competencia. Por tanto, el contrato menor no puede suponer un mecanismo para evitar la libre concurrencia de licitadores ni la objetividad del proceso ni su publicidad.

División en lotes, sí. Fraccionamiento de contratos para favorecer la corrupción, no.

El contrato menor y la publicidad

La agilidad en la tramitación del contrato menor implica su escasa (o nula) publicidad previa. No se exige publicar en el perfil del contratante un anuncio de licitación ni nada similar, aunque puede hacerse si se considera oportuno.

Lo que el artículo 63.4 LCSP exige es publicar en su perfil del contratante, al menos trimestralmente, una relación de los contratos menores adjudicados por el órgano de contratación. Dicha relación debe estar ordenada por adjudicatarios, para favorecer la comprobación de cumplimiento de los límites establecidos, y debe contener de todos los contratos menores adjudicados:

  • Identidad del adjudicatario, que será el criterio de ordenación,
  • Objeto,
  • Duración, 
  • Importe de adjudicación (IVA incluido), lo que lleva a confusiones con los límites cuantitativos establecidos en el artículo 118.1 LCSP, que no incluyen IVA. Esto supone una descoordinación de obligaciones dentro de la propia Ley 9/2017.

Excepciones a la obligación de publicar contratos menores

No es obligatorio publicar en la relación trimestral anterior todos aquellos contratos con valor estimado (sin IVA) inferior a 5.000€ que sean pagados por anticipo de caja fija o sistema similar para pagos menores.

Es discutible este criterio, ya que las posibilidades de corrupción no descienden con el importe de los pagos.

El contrato menor como facilitador de ilegalidad

La condena judicial sobre Gabriel Echavarri y sus dos asesores no es por haberse lucrado a cuenta de los contratos menores ni se ha demostrado tampoco que tuvieran ánimo de favorecer a un tercero, sino por prevaricación.

La prevaricación es un delito que se comete al dictar una resolución administrativa sabiendo de su ilegalidad. Y este es el caso más frecuente de irregularidad que se comete con el contrato menor.

El contrato menor permite adjudicar directamente, sin apenas tramitación. Sin esperas ni selección de licitadores, sin previa publicidad, a quien se sabe que va a poder realizar la prestación objeto del contrato. 

Es una figura jurídica legal, admitida y regulada en la ley. Resulta fácil contratar con ella. Tan fácil que se acaba acudiendo a ella cuando debiera acudirse a otras, y es ahí donde se comete el delito de prevaricación.

Como resulta tan fácil contratar con el contrato menor, se corre el riesgo de abusar de él y contratar así prestaciones que debieran ser objeto de licitación mediante otros procedimientos con mayor concurrencia y publicidad. 

Ya hemos visto que no sirve para prestaciones recurrentes ni para ninguna que sea previsible y planificable. Se aprecia así su papel residual, testimonial, casi anecdótico si se permite la expresión, dados los estrictos límites en que se mueve.

El riesgo de ignorar las obligaciones legales de planificación, publicidad, concurrencia, transparencia, libre competencia… bajo la supuesta justificación de la necesidad o la agilidad es lo que convierte al contrato menor en facilitador de la ilegalidad.  

Contrato menor en el ámbito sanitario

En el ámbito sanitario ha sido muy frecuente acudir al contrato menor como forma habitual de reponer las existencias en la farmacia hospitalaria. Lo que debieran haber sido licitaciones de contratos de suministros con publicidad, concurrencia y libre competencia, se convertían en procesos de adjudicación directa. Y con frecuencia se repetían durante el mismo año en varias ocasiones.

Mediante contratos menores sucesivos y repetidos se dejaba de anunciar un contrato de entidad e importe suficiente como para satisfacer las necesidades del año. Como hemos visto, esta conducta no es legal. Sin embargo, es algo que aparece frecuentemente en mi labor de abogado.

Los defensores de esta forma de proceder se justifican diciendo que no saben lo que van a necesitar, por lo que tienen que comprar conforme surgen las necesidades. Sin embargo, no dicen que esos mismos suministros los vienen adquiriendo repetidamente desde hace años. Hay, por tanto, un histórico de compras previas que evidencia unas estimaciones de necesidades de consumo al que podrían acudir para planificar las compras a realizar con antelación.

Otro de sus argumentos es que no tienen tiempo para realizar esas tareas. Sin embargo, entre las tareas asignadas a sus puestos están las de organizar y planificar las compras necesarias para el funcionamiento del servicio que dirigen o coordinan. Y por estar en esos puestos se perciben interesantes complementos salariales, ligados -moralmente, al menos- al cumplimento de las tareas que esos puestos suponen.

Dicen también que nadie les ha explicado el funcionamiento de la ley de contratos del sector público, que sólo conocen el contrato menor y el negociado sin publicidad, por lo que no saben a qué otras figuras jurídicas pueden acudir. Esto sí que es creíble. 

Las Administraciones, en general, desatienden la actualización de aptitudes, conocimientos y destrezas de su personal. Como las leyes dicen que son los empleados públicos los obligados a mantenerse actualizados, la carga no pesa sobre la Administración sino sobre su personal. Pero la ley se presume conocida, y si no saben aplicarla bien, se les puede sancionar administrativamente.

Otras veces, los empleados públicos se forman por su cuenta. Algunos por vocación, otros por cumplir correctamente con su responsabilidad, y casi todos cuando la norma establece modificaciones en sus derechos como empleado público. La Ley de Contratos del Sector Público establece numerosas obligaciones para los empleados públicos con responsabilidades en contratación pública, lo que es una buena razón para conocer la norma y saber cómo salvar su correcto proceder.

Conclusiones

Reiteramos que el contrato menor es una figura legal, pero su uso puede ser ilegal si no se hace de conformidad con las normas que lo regulan.

Cuando es la única figura contractual a que se recurre, o la más reiterada, se está actuando irregularmente y, por tanto, prevaricando.

Su agilidad, simplicidad, rapidez y sencillez de tramitación hacen que sea fácil habituarse a utilizarlo. Tanto que, en ocasiones, se recurre a él cuando debieran usarse otras figuras jurídicas. Por eso decimos que el contrato menor es facilitador de la ilegalidad.

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