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Con fecha 18 de junio de 2019, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que declara nulas y no ajustadas a Derecho las cláusulas que imponen en contratos administrativos la subrogación de trabajadores en la contratación pública que venían prestando servicios laborales en la contrata anterior.
Debe destacarse que esta sentencia aplica el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
A continuación se analiza la Sentencia 847/2019 (Roj STS 1988/2019). Veamos si la línea jurisprudencial de esta sentencia resulta aplicable bajo la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Antecedentes: la subrogación de trabajadores
En ciertos contratos administrativos son habituales las cláusulas que obligan al adjudicatario a asumir en su plantilla a los trabajadores que venían realizando las tareas objeto del contrato administrativo, produciendo una subrogación de trabajadores.
Es decir, que el contrato administrativo suponía, de facto, una suerte de sucesión de empresa. Se cambia el empleador, y la plantilla se mantiene realizando su función para el mismo cliente, que es el ente público adjudicador.
El ponente de esta sentencia es D. Francisco Javier Borrego Borrego. Ha sido Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos entre 2003 y 2008. En esta sentencia de seis páginas desgrana argumentos que analizan, básicamente:
- la naturaleza de la relación jurídica entre las partes de la contratación pública y
- la oponibilidad y eficacia de las cláusulas frente a terceros que no son parte en el contrato.
Naturaleza de la subrogación de trabajadores
La subrogación de trabajadores es una medida propia del ámbito laboral, si bien hay supuestos en que puede establecerse en el orden mercantil, como veremos.
Se trata de una obligación impuesta por la ley o por convenios colectivos. Esta obligación despliega sus efectos en la relación entre dos entidades empresariales diferentes, y los empleados de una de ellas, creando una relación jurídica a tres bandas.
El contrato administrativo como relación bilateral
Siendo el contrato administrativo una relación bilateral (adjudicador y adjudicatario), mantiene el Tribunal Supremo que respetar la eficacia de una cláusula administrativa de esa naturaleza supondría imponer obligaciones “a terceros ajenos al vínculo contractual”, que serían los trabajadores. Esa eficacia frente a terceros sólo puede ser establecida normas con rango de ley. No obstante, en el ámbito laboral se podría admitir que un convenio colectivo lo estableciera.
Los supuestos de sucesión de empresas son un claro ejemplo en que la ley establece la obligatoriedad de la subrogación de los trabajadores.
La subrogación de trabajadores supone una relación triangular entre una empresa, sus trabajadores y la empresa que viene asumir la posición la primera. Esta relación compleja se rige por normas propias del orden laboral, o mercantil como se acaba de mencionar. Por su parte, la contratación administrativa es una relación bilateral (aunque no haya igualdad entre las partes) que se rige por derecho administrativo, que no es el ámbito propio de las relaciones laborales.
Por tanto, la subrogación de trabajadores queda fuera del ámbito propio de la normativa de contratos del sector público, según la mencionada sentencia y la normativa de contratos públicos de 2011.
Resultaría admisible la presencia de una cláusula así cuando la subrogación de trabajadores viniera impuesta por una ley o convenio colectivo aplicable. En ese caso, sería posible incluirla en los pliegos contractuales. Su presencia en los pliegos, en tal caso, no sería consecuencia de una decisión administrativa sino una mera repetición de obligaciones legalmente establecidas.
Argumentos del Tribunal Supremo contra la subrogación
En primer lugar, destacamos uno los argumentos más llamativos de los realizados por el recurrente en la Sentencia 847/2019. Es el que pretende que uno de los aspectos de la oferta que presentó, y por la que resultó adjudicatario, tenga eficacia vinculante para el ente público adjudicador. Se basaba en la “necesidad” de incluir en los pliegos del eventual contrato futuro la obligación de subrogación del personal.
Es evidente que la Administración no resulta vinculada por los compromisos y expresiones que un licitador y posterior adjudicatario haya podido incluir en su oferta. La Administración se rige por la ley, no por expresiones de un particular que, ni siquiera, hizo suyas el poder adjudicador.
Además, el contrato administrativo, los pliegos y cláusulas sólo resultan vinculantes respecto de dicho contrato y no pueden desplegar sus efectos en eventuales y futuros contratos.
La vinculación del precedente en el contrato público
Se pretendía hacer, en ese mismo sentido, la vinculación de los precedentes administrativos, aduciendo que dicha cláusula de subrogación de los trabajadores en un contrato público ha estado presente en pliegos anteriores.
El Tribunal Supremo recuerda que el órgano de contratación cuenta con un amplio margen de libertad de decisión y tiene la obligación de adaptarse a las condiciones imperantes en cada momento. No resulta aplicable una supuesta vinculación a los precedentes cuando se han producido cambios coyunturales que requieran de esa necesaria adaptación.
Es decir, que sólo resultaría aplicable el precedente cuando todas las circunstancias, de hecho y de Derecho, fueran las mismas. Y en el caso que se juzgó en la mencionada sentencia se había dado un escenario de grave crisis y recortes presupuestarios que modificaron radicalmente el escenario de partida.
La fuerza obligatoria del contrato público
La contratación pública no es un ámbito regido por la voluntad de las partes, que libremente acuerdan las condiciones y cláusulas aplicables a su relación.
La eficacia vinculante de los contratos públicos deriva de la normativa sobre contratos del sector público, de los pliegos de cláusulas administrativas elaborados por una sola de las partes (el ente contratante), de los intereses públicos que participan en la contratación planteada y del resto de la normativa vigente.
Este esquema lógico imposibilita que las cláusulas administrativas de un determinado contrato público tengan mayor eficacia que la legislación aplicable.
Esa eficacia vinculante del contrato administrativo despliega sus efectos entre las dos partes de la relación así como, en su caso, con los subcontratistas, los sucesores del adjudicatario o incluso los cesionarios de crédito. Pero no frente a otros terceros, como son los trabajadores de la empresa adjudicataria frente a un eventual y futuro adjudicatario.
Posibilidades de la subrogación en la contratación pública con la Ley 9/2017
El Tribunal Supremo ha dejado claro que no es posible imponer la subrogación de trabajadores en los contratos públicos. Pero esta sentencia, como se ha mencionado, aplica la anterior ley de contratos públicos.
¿Sería posible establecer la subrogación de trabajadores en las licitaciones con la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público?
Los argumentos del Tribunal Supremo sobre la bilateralidad de la contratación pública son plenamente aplicables. Al igual que los que hablan de la eficacia vinculante entre las partes de las cláusulas, pero no frente a terceros que no son parte de ese contrato, como es el caso de los trabajadores de la empresa.
Por supuesto, en aquellos casos en que una norma (ley o convenio) establezca la subrogación de trabajadores, su presencia en el clausulado y los pliegos estaría justificada, como recordatorio de la existencia de tal norma.
La Sentencia 847/2019 analiza el ámbito propio de los contratos administrativos y el exceso que sería entrar en el ámbito laboral. A este respecto podemos señalar algunos aspectos relevantes de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
La Ley 9/2017 y la subrogación de trabajadores
En el propio Preámbulo de la Ley 9/2017 y en el artículo 149.4 se dice: “… los órganos de contratación rechazan las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque (…) no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes …”
El artículo 201 dice: “Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral…”
Esta declaración implica para los poderes adjudicadores, concretamente para los órganos de contratación, el deber de comprobar si se cumple o no con la normativa laboral, en el caso que nos ocupa. De no cumplirse con tales obligaciones, sería tachada de oferta anormalmente baja y podría quedar fuera de la licitación.
Es decir, que la propia ley de contratos públicos impone la obligación de valorar una cuestión ajena al estricto ámbito administrativo.
No dice cómo debe hacerse, y una lógica posibilidad sería que el órgano de contratación recurriera a mecanismos de cooperación entre administraciones para poder cumpir con esta obligacion legal.
La vigente Ley de Contratos del Sector Público obliga a introducir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, entre otras, las consideraciones laborales, que serán valoradas como criterios de solvencia, adjudicación, desempate o como condiciones especiales de ejecución del contrato. Se convierten así en un posible indicador de la mejor relación calidad-precio de las ofertas planteadas.
Las condiciones laborales de los trabajadores se ha convertido en una cuestión tan importante bajo la nueva normativa de contratos públicos que las organizaciones sindicales quedan legitimadas para interponer el recurso especial en materia de contratación en caso de que los actos del adjudicador impliquen que la empresa adjudicataria incumpla las obligaciones laborales “respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación.”
Expresamente se dice en el artículo 130 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: “Cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria” para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.”
Por tanto, en caso de que la normativa vigente establezca la obligación de subrogación de trabajadores, se obliga al poder adjudicador a proporcionar información completa al respecto a los licitadores.
Conclusiones
La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público no impone la subrogación de trabajadores, sino que se limita a remitirse a la normativa aplicable.
Por tanto, no es posible mantener la validez de las tan extendidas cláusulas de subrogación de trabajadores en la contratación pública si no hay ley o convenio que la establezca como obligatoria.
Con la vigente normativa, los criterios mantenidos por el Tribunal Supremo en su Sentencia 847/2019 siguen siendo aplicables, si bien se han extendido las obligaciones de los órganos de contratación en cuanto a la valoración de las condiciones laborales que puedan afectar a la oferta o a la ejecución del contrato.
Cabe pensar en la posible eficacia de una cláusula contractual que puntuara favorablemente aquellas ofertas en que, voluntariamente, el licitador asumiera la subrogación de los trabajadores de la anterior adjudicataria que aceptaran tal posibilidad.
Esa sería una opción a tener en cuenta tras la presente sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad de cláusulas que imponen la subrogación de trabajadores en contratos públicos.
