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Ofrecer una definición o un concepto de contratación pública parece fácil. Consiste en el sistema por el que algún ente del sector público adquiere de forma onerosa o subvencionada bienes y/o servicios. Vamos a desarrollarlo.
El sector público
Dentro del sector público están las distintas administraciones, la Seguridad Social, los organismos autónomos, entidades públicas empresariales, autoridades administrativas independientes, consorcios, fundaciones públicas, Universidades…
Este concepto engloba más de 18.000 entidades, según datos de finales de 2018. Y no es una cifra que tienda a la baja precisamente…
En general, cada vez que un ente del sector público pretenda adquirir un bien o servicio o encargar una construcción, y vaya a pagar por ello, hablamos de contratación pública.
Parece fácil pero no lo es, porque la cantidad de excepciones, matices y recovecos es enorme. Para participar en la contratación pública es necesario contar con el consejo de un abogado experto en contratación pública.
La contratación pública es una parte del derecho administrativo. Se aplica a entes públicos y según las reglas propias de esta rama del derecho:
- qué es un órgano,
- cómo llegan a adoptar sus decisiones,
- qué es un expediente administrativo,
- qué es un recurso…
Todas estas cuestiones aparecen en la contratación pública.
Diferencias entre contratación pública y privada
Ser proveedor de un ente del sector público es muy diferente de serlo en el sector privado. Mientras que las leyes garantizan y protegen la igualdad entre las partes contratantes en la contratación privada, el interés público fundamenta la situación contraria: hay y habrá desigualdad en favor del ente público.
En la contratación pública es una de las partes -el ente público- quien decide:
- cuándo contrata,
- con quién,
- qué reglas, exigencias y condiciones se aplicarán,
- cómo se interpretan las reglas que rigen ese contrato (sí, lo hace una de las partes, y no un juez independiente e imparcial),
- cuándo se considera que el contrato está cumplido o incumplido,
- si una parte debe pagar indemnizaciones a la otra y de cuánto importe…
Esta desigualdad entre contratante y contratado es consecuencia del interés público que tiene encomendado el ente contratante. Se encuentra sometido a una normas imperativas a las que ambas partes deben sujetarse, con muy escasas posibilidades de negociación.
Esta es una de las principales diferencias entre la contratación pública y la privada: la escasa aplicación de la negociación frente a la regla general de la adhesión incondicionada.
Los contratos de adhesión (banca, telefonía, electricidad…) son viejos conocidos y están muy regulados y limitados. Se hace precisamente en defensa de los derechos de la parte más débil del contrato -el consumidor-. La misma ley que regula los derechos de los contratistas establece las amplias facultades de los entes del sector público, y sus obligaciones. Se trata de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la norma básica en contratación pública.
¿Qué es licitar?
Una licitación es un sistema organizado y reglado mediante el cual se decide la adjudicación de un contrato público -sea obra, servicio o concesión-, a quien se ofrezca a hacerlo en mejores condiciones que el resto de candidatos. Así que la licitación es el proceso a través del cual se produce la contratación pública.
Licitador es todo aquel participante en el proceso de selección en que un ente público elige al sujeto y su oferta para dar cumplimiento al contrato que publicita. Quien reciba finalmente el encargo de realizarlo se llamará adjudicatario.
Dentro de la entidad pública contratante, es el órgano de contratación quien:
- se encargará de establecer las condiciones del contrato,
- decidirá los requisitos mínimos a cumplir,
- establecerá qué criterios se tendrán en cuenta para escoger al adjudicatario,
- y decidirá si el contrato ha sido incumplido por cualquiera de las partes, entre otras funciones.
Además, el órgano de contratación nombrará un responsable del contrato para que se ocupe del seguimiento y la correcta ejecución de la prestación acordada.
Cómo participar en la contratación pública
Cada vez que un ente público precisa contratar la prestación de algún servicio o la compra de algún bien, debe anunciarlo. Así, quienes estén interesados en participar lo sabrán y podrán participar en el proceso.
Siempre se anuncia en el perfil del contratante del ente público correspondiente, alojado en internet necesariamente. Además, se publica en diarios oficiales (provinciales, autonómicos, del Estado o de la Unión Europea, según los casos).
En ese anuncio de licitación debe exponerse:
- qué se pretende contratar,
- con qué requisitos y en qué condiciones,
- qué precio máximo se pagará,
- los criterios que deben cumplir los sujetos candidatos,
- las cuestiones que serán tenidas en cuenta para decidir quién es el adjudicatario,
- qué procedimiento se usará durante la licitación,
- los requisitos que deben reunir las ofertas que se planteen
- y qué plazo hay para presentarlas, entre otras cuestiones.
Los aspirantes deben presentar su oferta en los términos establecidos y dentro del plazo, que suele ser breve. Mucha de la documentación acreditativa se aportará sólo en caso de resultar escogido como adjudicatario. Para participar suele bastar con una declaración responsable conforme al modelo europeo (DEUC o Documento Europeo Único de Contratación) y aportar los documentos .
En algunos casos es necesario aportar también una garantía provisional por el mero hecho de participar en el proceso de licitación. Aunque no es lo habitual, si la hay deberá ser como máximo del 3% del presupuesto base de licitación, que es el importe previsto del contrato sin incluir IVA ni impuestos aplicables.
El adjudicatario deberá presentar una garantía definitiva que será, en general, del 5% del precio final por el que se adjudique el contrato. Esta cantidad puede aumentarse en otro 5% en algunos casos, e incluso eximirse de esa obligación en algunos otros -y justificados- supuestos.
Participar en el proceso de licitación implica aceptar las reglas que regirán esa contratación (pliegos) y no plantear recursos contra ellas. Aunque sí es posible discutir su aplicación y las decisiones que se lleguen a adoptar en aplicación de esas reglas.
Es decir, que no es posible recurrir los pliegos si quieres participar en la licitación. Pero un licitador puede recurrir las valoraciones que se hagan de las ofertas de sus competidores, los actos por los que se le excluya o no se tenga en cuenta alguna de tus aportaciones. Incluso puede recurrir la decisión de adjudicar a otro.
Dado que las normas a aplicar en todo el proceso son complejas y llenas de matices, se recomienda contar con asesoramiento especializado. Les ofrezco mis servicios jurídicos como abogado experto en contratación pública.
