Menores, tratamiento y privacidad

Los derechos de los menores en materia sanitaria son una cuestión delicada y polémica. Como abogado experto en derecho sanitario he asistido a los cambios que en esta materia ha tenido la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, conocida como Ley de Autonomía del Paciente.

Menores y capacidad

El derecho a la dignidad humana está reconocido tanto en nuestra Constitución como en numerosos tratados internacionales.

La plena capacidad jurídica se obtiene con la mayoría de edad, salvo que sea modificada judicialmente por la concreta situación de la persona. Esto implica que quienes no tienen esa plena capacidad jurídica precisan la asistencia de otras personas para que suplan o completen su capacidad legalmente limitada.

Los menores cuentan con la protección de los padres, así como de la protección que la legislación establece para ellos. Además, hay numerosas instituciones de protección a los menores diferentes a la patria potestad, como es la tutela y el acogimiento, por ejemplo.

Sin embargo, la legislación no siempre es coherente. Existen numerosos casos en que se plantean serias dudas sobre qué debe hacerse en casos concretos y reales. Si añadimos a esta situación los cambios, reformas y modificaciones de las leyes, el escenario se complica aún más.

Y eso es precisamente lo que sucede con el régimen jurídico aplicable al consentimiento de los menores como pacientes. La normativa sanitaria ha tenido muchas reformas y no acaba de resultar coherente en lo que a los derechos de los menores se refiere.

Polémicas aparte y sin entrar en opiniones personales, veremos que hay serios problemas no resueltos.

El menor, titular del derecho a la información

El titular del derecho a la información asistencial es el paciente. Es él quien puede permitir que personas allegadas sean informadas de su estado y situación.

La ley exige informarle de forma adecuada a su capacidad de comprensión, ya sea por incapacidad o por su minoría de edad. Pero si su capacidad no es plena, sus decisiones pueden no ser válidas. Puede leer este artículo sobre los requisitos de la información al paciente.

Aunque sea el menor el titular del derecho, puede que deba decidir otra persona en su nombre. Igual que puede ser dueño de un bien pero para venderlo sería necesario que alguien actuara en su nombre.

Es decir, que hay que informar al menor porque es el paciente. Aunque quizá no sea el menor quien deba decidir.

Derecho a la intimidad del menor

La intimidad es un derecho fundamental, y los menores también lo tienen reconocido, sin condicionantes ni limitaciones por ser menores.

Pero, de nuevo, el ejercicio del derecho es diferente de su titularidad. Como carecen de plena capacidad, para ejercer ese derecho se precisa la ayuda de quienes los representan legalmente, sean padres, tutores…

Protección de datos de menores

La vigente normativa de protección de datos personales establece como frontera temporal los catorce años.

En el caso de menores de catorce años, quienes consienten para el tratamiento de los datos personales son necesariamente los representantes legales del menor. Sean los padres o los tutores, ellos son quienes deciden y consienten acerca de los datos personales en nombre de los menores de catorce años.

Desde que alcanzan los catorce años, y en adelante, el tratamiento de los datos personales de los menores precisa de su consentimiento. Pero pone como excepción aquellos casos en que la ley exige la necesaria asistencia de sus representantes en un ámbito concreto.

Se da la circunstancia de que el ámbito de la salud cuenta con unas reglas específicas sobre edad que deben ser tenidas en cuenta.

Consentimiento de menores en tratamiento sanitario

Una consulta frecuente que recibo como abogado experto en derecho sanitario es cómo saber quién debe consentir; si el menor o sus representantes. Vamos a resolverlo.

Un paciente menor de edad es titular del derecho a la información asistencial y debe ser informado de modo adecuado a su capacidad de comprensión.

En primer lugar, el caso de menores de catorce años, así como aquellos otros menores que no estén en condiciones de entender la importancia de la situación y la información. En tales casos, se les informa y se les escucha, pero quien decide son sus representantes legales.

El criterio que marca si están o no en condiciones de comprender es el del médico, que es quien tiene toda la información.

En segundo lugar, y con carácter general, los menores emancipados y los mayores de dieciséis años deciden por sí mismos.

Pero esta regla tiene excepciones:

• Salud pública: si hay riesgo para la salud pública, decide el médico sin necesidad de contar con nadie más. Puede incluso internar obligatoriamente al paciente.
• Urgencia Vital: si corre peligro inmediato y real la vida o integridad del paciente, sea mayor o menor de edad, y no es posible obtener el consentimiento del paciente o su representante, decide el médico.
• Incapacidad de decidir: estados físicos, psicológicos o incluso emocionales pueden hacer que un paciente no sea capaz de tomar decisiones en un momento dado. Se le informa, se le escucha, pero decide su representante.
• Grave riesgo para la vida o salud: aunque supere los dieciséis años o esté emancipado, si es menor, en tales casos se le informará. Su opinión será tenida en cuenta, pero la decisión será adoptada por su representante.
• Ensayos clínicos y técnicas de reproducción asistida: en estos casos se exige necesariamente que el paciente sea mayor de edad y con plena capacidad. La normativa específica de estas materias ofrece pocas excepciones y muy rigurosas.
• Interrupción voluntaria del embarazo: llegamos a un punto de lo más problemático, no sólo por los aspectos éticos o morales sino porque las leyes aplicables entran en contradicción:
  • El artículo 9 Ley 41/2002 no recoge ninguna especialidad al respecto, por lo que habríamos de entender que los menores de edad no pueden consentir por sí mismos en esta materia.
  • Desde los 16 años, según el artículo 13bis Ley Orgánica 2/2010, las mujeres pueden interrumpir su embarazo libremente, sin requerir consentimiento de sus representantes legales,
  • Para las menores de 16 años, ese mismo artículo 13bis remite a la Ley 41/2002, por lo que quien consiente son los representantes legales.

Cabe preguntarse el motivo por el que, si se ha hecho ese cambio en una ley, por qué no se hace en la otra. La respuesta es sencilla: quienes aprueban las leyes no tienen que aplicarlas y no se les exige conocer la materia acerca de la que han aprobado la ley.

Seguro que todos recordamos ejemplos de leyes que han tenido resultados contrarios a los que decían perseguir quienes las promovieron: es más frecuente de lo que se cree.

Protección de datos y normativa sanitaria

La normativa de protección de datos exige que, en general, los mayores de catorce años consientan por sí mismos el tratamiento de sus datos personales.

Pero contiene una excepción, que remite a otros ámbitos en que la ley exija la participación de los representantes legales del menor. En el caso de la asistencia sanitaria, hay reglas especiales sobre la edad y el consentimiento por sí mismo o con asistencia de sus representantes. El consentimiento de menores plantea numerosas situaciones problemáticas.

En el caso de la asistencia sanitaria, el paciente menor de dieciséis años no puede consentir en ningún caso (salvo interrupción voluntaria del embarazo por mayores de 16 años, como hemos visto). Tiene derecho a recibir información. Su opinión se valora y tiene en cuenta. Pero deciden sus representantes legales. Esta misma regla se aplica a sus datos personales en el ámbito sanitario.

Un paciente emancipado o entre los dieciséis y dieciocho años, en general decide por sí mismo, con las excepciones anteriores. Y esta misma regla, y sus excepciones, rigen respecto a sus datos personales.

Esta diferencia es importante por una cuestión muy práctica que se me ha planteado como abogado experto en derecho sanitario, y es la siguiente.

¿Debe consentir el paciente menor de edad para que otra persona recoja los resultados de unas pruebas diagnósticas? ¿Aunque lo recoja uno de sus padres?

Si el paciente es menor de dieciséis años y no está emancipado, carece de capacidad para decidir en el ámbito sanitario, a la que la normativa de protección de datos se remite. Así que no es necesario el consentimiento de ese paciente sino que son sus representantes legales quienes deciden y actúan en su nombre. Los padres o representantes legales prestarán el consentimiento de los menores en estos casos.

Si el paciente está emancipado o es mayor de dieciséis años, en general decide él: hace falta que consienta el menor para que otra persona pueda recoger esos resultados.

Si el paciente ha cumplido dieciocho años y no tiene limitada judicialmente su capacidad, debe recoger sus resultados personalmente o autorizar expresamente a otra persona. Aunque para sus padres será toda la vida «su niño o niña», ya no lo es: es una persona adulta. Ya no hablamos de un caso de consentimiento de menores sino de un mayor de edad, y es ese paciente quien decide y autoriza sin limitaciones a su capacidad (salvo decisión judicial al respecto).

La realidad y la casuística no pueden ser resumidas en un único artículo. Por ello, para cuestiones más concretas, les invito a que acudan a un abogado experto en derecho sanitario.